Discrimination à l'embauche, quels sont vos droits ?

L’origine ethnique peut-elle jouer un rôle lors de l’entretien d’embauche ?

Non. Selon le Code du Travail, « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise » « en raison de son origine », « de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race ». Toute disposition ou tout acte qui est pris en ce sens à l’égard d’un candidat est frappé de nullité et engage la responsabilité pénale de son auteur.

Cette interdiction de recourir à un critère discriminatoire vaut dès les premiers instants du recrutement, tant lors de la rédaction des offres d’emploi : « Aucune offre d'emploi ne peut comporter de référence à l'une des caractéristiques mentionnées » précédemment, qu’à l’occasion de la sélection des candidatures.

En effet, la cour d’appel d’Orléans a eu l’occasion de juger qu’une candidate avait été victime d'une discrimination à l'embauche, après avoir constaté que : sa première candidature, présentée avec son patronyme étranger avait été rejetée, mais sa seconde candidature, présentée avec un nom à consonance française avait été retenue. Une déclaration d'embauche dans le cadre d'un CDI avait été rédigée, spécifiant cependant qu'elle devrait rencontrer la Directrice régionale pour la confirmation de l'emploi. Mais cette rencontre n'a pas permis de confirmer l'emploi, le CDI promis ayant été transformé en CDD d'un mois, sans justification objective. L'intéressée a été victime d'une discrimination à l'embauche doublement caractérisée « liée à son apparence physique (sa race) et son patronyme étranger »

Puis-je faire l’objet d’un traitement différencié en raison de mes origines ?

Non. A l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aucune mesure discriminatoire n’est tolérée : « aucun salarié ne peut (…) faire l'objet d'une mesure discriminatoire, (…) notamment en matière (…) de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat. » L’évolution professionnelle ne saurait être conditionnée par le recours à un critère auquel toute objectivité est farouchement déniée.

La HALDE, a ainsi demandé à une société de transporteur de fonds de cesser de recourir à une procédure de sécurité susceptible d’entraîner des discriminations.

En effet, pour justifier la suspension d’un convoyeur de fonds, l’employeur alléguait des motifs de sécurité en faisant référence à l’origine ukrainienne de celui-ci et faisait état de renseignements anonymes au soutien de sa décision. La HALDE a relevé en premier lieu que le salarié avait fait l’objet d’une enquête dite « sécuritaire », en dehors de tout cadre légal et, en second lieu, que la décision fondée sur la nationalité du salarié constituait une discrimination directe. Ainsi, quel que soit le motif allégué, la nationalité du salarié ne peut justifier aucune mesure d’aucune sorte.

Peut-on discriminer pour promouvoir la diversité culturelle ?

Non. Toute idée de discrimination en raison de la nationalité ou des origines, même présentée sous l’apparence d’une  « discrimination positive » dont l’objectif serait d’améliorer la situation d’une personne, doit être définitivement écartée.

Ainsi, la HALDE a considéré que le versement d’une prime mensuelle dite d’expatriation aux seuls salariés étrangers constituait une différence de traitement prohibée dès lors qu’il s’était avéré que cette prime ne dépendait en réalité que de la nationalité du salarié et était versée indépendamment de toute expatriation.

En effet, la HALDE avait constaté que des salariés français recrutés hors de France ne pouvaient en bénéficier contrairement à des salariés étrangers déjà installés en France au moment de leur recrutement. La Haute autorité a demandé à être entendue par la Cour de cassation afin de présenter ses observations dans le cadre de la procédure engagée.

Mais, la Cour de cassation est allée dans un sens contraire aux observations transmises par la HALDE. Elle a considéré que la privation de cet avantage pour les salariés français reposait sur une raison objective, pertinente, étrangère à toute discrimination prohibée et proportionnée à l’objectif légitimement poursuivi.

Si l’on constate qu’il peut exister des appréciations divergentes entre la HALDE et la Cour de Cassation à l’occasion de certaines questions particulières, il est cependant clair que le facteur déterminant d’une discrimination demeure l’objectivité. La diversité au sein de l’entreprise devra donc être uniquement le résultat d’une appréciation objective des qualités professionnelles des candidats ou des salariés, en excluant à toutes autres considérations subjectives, quand bien-même celles-ci seraient l’expression d’une volonté de bien faire et notamment de promouvoir la diversité culturelle.

ALLER PLUS LOIN : Voir la fiche droit de Frédérique Cassereau sur la HALDE contre les discriminations

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